高雄律師法通法律事務所

　　期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於台灣股價指數期貨（下稱台股指數期貨）交易經營商之成立，採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格及須取得合格之證照，始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關 許可始得設立，若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許，此觀期貨交易法第五十六條及第一百十二條第三款規定甚明。而地下期貨如吸納合法期貨市場眾多資金，非惟易於影響合法期貨之正常交易，減少政府之期貨交易稅收?A且地下期貨之操盤者，為己身之大量空單或多單，亦會試圖影響現貨指數價格，更易導致股市異常暴漲暴跌。

壹、何謂股價指數期貨契約交易？

　　依台灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則規定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」，惟此係針對合法經營台灣期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營台股指數期貨交易之業者，其擅自經營者是否為台股指數期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與上開期貨契約交易規則不符，即謂非屬股價指數期貨契約交易。

　　再期貨交易法第三條第一項第一款規定：「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易」「期貨契約：指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約」；另期貨契約交易規則第五條、第六條分別規定：「每一契約價值為新台幣（下同）二百元乘以台股期貨指數」、「本契約交易之報價以本指數一點為最小升降單位，每一點價值為二百元」。如行為人係以期貨口數為下注單位，一口數為二百元，再以下單當日成交價之台股期貨指數漲跌點數多寡，乘以口數之倍率，作為結算盈虧之依據，並於每口數交易成交後抽取五百元之手續費用」等情，則以「台股期貨指數之漲跌為買賣標的」，且「輸贏視下注買單與出單時期貨指數盤差每點二百元計算」，其行為能謂期貨交易法第一百十二條所定：未經許可，擅自經營期貨交易之規範範疇；而被收取傳真簽注單，允諾以下單當日之台股期貨指數漲跌點數多寡，再乘以口數之倍率，作為結算盈虧之依據，並將輸贏金錢交付應得之人，可視為係撮合交易之動作，而屬「期貨結算業務」，苟係未經許可擅自接受期貨交易人下單，並自為交易相對方，屬經營期貨經紀商或期貨自營商，又未以書面作為揭示或回報，並非足以與期貨交易法所稱之股價指數期貨契約交易不符。

貳、期貨交易法刑事處罰要件

　　期貨交易法第一百十二條第五款處罰之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業（不以法人為限）之經營，即應共同負其刑事責任。所謂期貨交易法上述規定之「期貨經理事業」，自係指接受特定人之委任，從事全權委託期貨交易業務者而言。又該所稱「全權委託期貨交易業務」，則係指「期貨經理事業受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務。」同規則第三條並有明訂。常見的爭議是，由客戶自行下單交易，則與前揭「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」或「為委任人執行期貨交易之業務」之經營期貨經理事業規定是如何相符？因此法院要論行為人期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪，即尚有推求之餘地。

　　期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約之交易，期貨交易法第三條第一 項定有明文。所稱國內外期貨交易所係指集中交易市場，其他期貨市場係指非集中交易市場，即通稱之店頭市場。是期貨交易法所規範之對象及於在集中交易市場及店頭市場所從事之期貨交易，並不限於在國內期貨交易所進行之交易甚明。

　　按期貨交易法第三條第一項第四款之「槓桿保證金契約」，係指依其他期貨市場之規則或實務，由當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定?H用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。再者「外幣保證金交易」係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。此種契約具有「以保證金交易、未來期間履行特性、每日結算損益」之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約之要件，為期貨交易之一種。簽約從事外幣交易，自屬期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，縱令在國外進行現貨外幣交易，惟因係在國內下單操作，仍應受期貨交易法之規範，因管理外匯條例第二條定有明文：「本條例所稱外匯，指外國貨幣、票據及有價證券。」，可知「外國貨幣」亦為「外匯」之一種。

　　證券商經營期貨交易輔助業務者（以下簡稱期貨交易輔助人）屬其他期貨服務事業，且規定僅證券經紀商得申請為期貨交易輔助人；期貨交易輔助人從事業務之範圍，包括招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行；證券經紀商（須未兼營期貨經紀業務）申請經營期貨交易輔助業務，須以證期會核准之期貨業務為限，故招攬期貨交易人從事期貨交易自屬經營期貨服務事業。此外，「期貨經紀商」也是依客戶之指示下單買賣期貨，而收取手續費，因此，除主管機關之許可並發給許可證照外，不得經營期貨交易業務。

　　常見的違法交易情形係：1.)客戶應先依合約規定，於集團所指定之銀行存入最低保證金，方可開始交易，並由集團依客戶或其代理人指示執行現貨外匯交易；2.)交易客體包括各種現貨外幣買賣，並以多少元為一個投資單位（即「一口」），又因以保證金制度交易，無需立即實際交割現貨外幣，多係於平倉（客戶終止投資，結算領回）後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶之帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金，以維持交易之進行，未補足保證金時，集團有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉（俗稱斷頭）；3.)集團可依實際交易數額，依約收取傭金；4.)約定由客戶交付一定成數之保證金，取得公司授與一定信用額度，行為人得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。縱投資人與集團簽約從事之交易稱為「現貨」金融商品交易，實質上仍屬期貨交易法第三條第一項第四款所稱之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，自應受期貨交易法之規範。

　　另一種違法交易情形是：1)客戶同意維持公司所指定之最低擔保金， 並由公司依客戶指示執行外幣交易。交易種類包括英鎊、澳幣、歐幣、日幣、 瑞士法郎、加幣等各種現貨外幣買賣。每口合約，當日交易需保證金、過夜保證金、手續費。客戶無需立即實際交割現貨外幣， 多係於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約， 客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內，存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，公司有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉。2)客戶交付一定成數之保證金，取得公司授與一定信用額度，該公司得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。綜上所述，前述外幣交易， 自屬期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約。如果行為人除委託人口頭指示外，並有本於授權，基於其專業常識，逕行決定價格，為委託人操作其於公司所開設帳戶，而從事外幣保證金交易之權，則按期貨經理事業係指以接受特定人委託及向非特定人募集資金之方式，為他人從事全權委託期貨交易之事業；期貨顧問係指經營接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議，或發行有關期貨交易之出版品，或舉辦有關期貨交易之講習等業務之事業，故行為人接受委託代為下單操作，其行為已符合接受特定人委託，為他人從事全權委託期貨交易之期貨經理行為。又提供分析師之見解及國際金融市場走勢，並建議客戶進場或出場，是其所為已屬經營期貨顧問之行為，再者招攬從事期貨交易，並由公司支付居間報酬之舉，亦符合證券商經營期貨交易輔助業務管理規則所定期貨交易輔助人之規定，自屬經營其他期貨之服務事業。