抵銷上訴費用

最高法院100年度台上字第1837號民事判決

　　按被告對原告主張為訴訟標的之請求，在訴訟上提出抵銷之對待請求預為抗辯，其成立與否經法院裁判者，依民事訴訟法第四百條第二項之規定，固應賦予「以主張之額為限」之既判力，且因該判決理由之判斷，對當事人具有效力，而與當事人權利義務有所影響，該受不利判斷之當事人自得對之提起上訴（參看本院十八年上字第一八八五號判例反面意旨），並應將因此判決所生法律上效力而受之不利益，併算入因上訴所得受之利益數額，始符合公平之原則。惟究其性質，祇是被告對原告主張為訴訟標的之請求提出之防禦方法，而為「依附於訴訟標的之類似反訴而非反訴的抗辯」（或稱「未展成之反訴（unentwickelteWiderklage）」，或曰「隱藏之形成判決（verdecktesGestaltungsurteil）」、「隱藏之反訴」）而已，原告本案主張之請求始為訴訟標的本身，該抵銷抗辯之對待請求與原告主張為訴訟標的之請求間，互有依存關係，如一體之兩面，須臾不可或離，不能予以割裂，分別裁判。因此，被告就其不利之判決，提起第三審上訴，因抵銷之對待請求與原告主張為訴訟標的之請求間有不可分之關係，二者應一體看待，對待請求部分無可維持，本案給付部分應併予廢棄；於計算被告上訴所得受之利益數額，亦應將該訴訟標的之本案給付與抵銷抗辯之對待請求無理由部分金額或價額合併計算之。

　　本件被上訴人請求上訴人給付工程款新臺幣（下同）二百十九萬九千四百六十元本息，經原法院認定系爭工程款債權屬實，上訴人主張以工安、品質罰款十四萬零三百元、溢付「FFU固定工資」四十二萬零二百元、缺失改善而支出八十四萬五千六百八十八元之債權抵銷，亦屬有據，而其主張另有瑕疵損害賠償一百八十七萬四千三百九十二元、職業災害賠償一百五十萬元得為抵銷，為無理由，因而改判上訴人尚應給付七十九萬三千二百七十二元本息。上訴人對該判決提起上訴，依上說明，計算上訴人之上訴所得受利益數額自應將原判決命給付金額部分與其主張以瑕疵損害賠償、職業災害賠償抵銷該七十九萬三千二百七十二元本息而無理由部分合併計算，則其提起第三審之訴所得受之上訴利益數額為一百五十八萬六千五百四十四元，已逾一百五十萬元，不在民事訴訟法第四百六十六條第一項所定不得上訴之列，初不因原判決正本誤載為不得上訴而有不同。