販賣運輸第一級毒品

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　　按等者等之，不等者不等之，為憲法平等原則之基本意涵。是如對相同事物為差別待遇而無正當理由，或對於不同事物未為合理之差別待遇，均屬違反平等原則。又法律解釋之目的，在求法之適用，以規制人之行為。而法律對行為之規範，取決於人民理解之結果，方得以依其所理解之意義，遵循法律，故法律之解釋，不應與人民生活脫節。而所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條第一項及第七百六十一條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用。若不論行為人將毒品販入或將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反行為階段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違反平等原則，亦與人民之法律感情相違背。查十八年七月二十五日公布之禁法，其第六條規定「製造鴉片或其代用品，或販賣或意圖販賣而持有或運輸者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科五千圓以下罰金。」將製造、販賣、意圖販賣而持有或運輸鴉片或其代用品各行為類型規定於同一法條，定以相同法定刑度，復於第十二條明定「第六條至第十一條之未遂犯罰之。」另二十五年六月三日公布之禁毒治罪暫行條例第四條亦規定「販賣或意圖販賣而持有毒品者，處死刑或無期徒刑。」並於第十五條規定未遂犯罰之。由於販賣行為如未完成（賣出、交付毒品），其未遂犯之處罰（得減輕其刑），反較意圖販賣而持有為輕，斯時之裁判實務，乃出現許多不合刑法行為階段理論之見解。如本院二十五年非字第一二三號判例認「販賣鴉片罪不以販入後賣出為要件，以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得視為未遂」者是。惟因上述判例沿用已失效之法律所為之論述，與現行有效之法律扞格不入，又違背行為階段理論及平等原則，本院乃於一○一年八月七日一○一年度第六次、同月二十一日第七次刑事庭會議決議認不合時宜，不再援用。另與上述判例意旨相同之六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號、六十九年台上字第一六七五號等三則判例，亦經決議不再援用。而相關之本院六十六年一月二十四日、六十六年度第一次刑庭庭推總會決議(二)，亦因不合時宜，經本院於一○一年十一月六日第十次刑事庭會議決議不再供參考。原判決未及審酌上情，謂意圖營利而將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，依販賣既遂論處，自難謂當。

　　又本院曩昔為遷就上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（參本院一○一年十一月六日第十次刑事庭會議決議） 。

資料來源：最高法院101年台上字第5830號刑事判決