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　　按擔保契約係指當事人約定於約定擔保事項發生或不發生時，一方對於他方為一定給付之契約，其性質及效力依當事人約定之內容定之。倘當事人於擔保契約為立即照付之約款，擔保立即照付之義務時，擔保權利人當可依立即照付之形式要件行使權利，無庸對於擔保事項為實質之舉證；且立即照付擔保契約關於擔保目的之文字記載，僅係擔保目的之宣示，並非付款條件之設定，此為立即照付擔保制度設計功能所使然，並確保立即照付擔保契約之獨立性。稽之國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，常由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求。該保證書雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與承包商原應繳付之保證金不同，不宜混淆。核其性質，應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。至擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定外，基於擔保金於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約所應繳納保證金，依債之相對性原則，應由承包商依其與業主間之約定定之，擔保銀行不得逕向業主請求返還，僅能依補償關係向承包商求償。若承包商無力清償且怠於行使權利，擔保銀行非不得依民法代位規定行使權利。

　　系爭保證書第二條約定：「承包商與養工處簽訂上項工程合約後，承包商如未依工程合約書之規定履行合約時，一經養工處書面通知到達十日內，本行當即於前項保證金額內全部或除已退尚餘部分，撥交養工處絕不推諉拖延。養工處得自行處理該款無需經過任何法律或行政程序，本行絕無異議且願放棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權。」（見一審卷第七頁）。觀其文義，被上訴人係擔保養工處書面表明承包商違約通知其付款時，須於通知到達十日內付款，核其性質，當屬立即照付之擔保，具有獨立性，與保證契約具從屬性不同，尚不因其使用「保證」二字或贅列民法第七百四十五條規定而異其認定。天太公司施作系爭工程之進度僅百分之二十一．三，即違約未續進場施工，養工處已終止系爭契約，另行發包他人施作，並於八十六年六月二十三日發函表明天太公司未依約履行合約，請求被上訴人給付工程履約保證金三千二百零三萬六千元，被上訴人於同年月二十六日收受該函，此為原審合法確定之事實，被上訴人自應依約給付前開款項。系爭保證書既屬立即照付之擔保，被上訴人即不得為源於承攬契約法律關係之抗辯，是被上訴人抗辯養工處未因天太公司違約而受有損害，伊無庸給付擔保金云云，即無可採。

　　又系爭保證書第五條固約定：「本保證書有效期限自本保證書簽訂之日起，俟全部工程完成百分之二十五、五十、七十五時，依相同比例分段解除履約保證責任，至工程全部竣工，經養工處驗收合格並報請有關機關核准，承包商須依工程合約之規定繳交保固保證金後，始由養工處通知本行解除本保證責任時為止。」（見一審卷第七頁）。惟該條文義係指被上訴人在無擔保事由發生時，得按工程完工比例分段解除擔保責任，非謂被上訴人得按工程完工比例請求上訴人返還已付之擔保金。另系爭契約第二十六條固約定系爭契約及其附件至全部工程驗收保固期滿之日失效（見一審卷第十二頁），惟此乃上訴人與天太公司間之約定，依債之對性原則，被上訴人尚不得執此對抗上訴人。且基於立即照付約款，被上訴人尤不得以該承攬契約之約定拒絕付款。況天太公司就系爭工程之施作進度僅有百分之二十一．三，被上訴人本即應依約給付全額擔保金。被上訴人抗辯得依前開約定請求上訴人全數返還履約保證金，並與上訴人本件請求相互抵銷，亦無可取。從而，上訴人依系爭保證書請求被上訴人給付三千二百零三萬六千元及自起訴狀繕本送達翌日即九十六年五月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審認上訴人未因天太公司違約受有損害，被上訴人得依系爭保證書第五條約定請求返還全額履約保證金，並據以與上訴人本件請求全數相互抵銷，因而廢棄第一審命被上訴人給付三千零六十三萬七千一百八十元本息部分之判決，改判駁回上訴人該部分第一審之訴，並駁回上訴人之上訴，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。爰予廢棄，並由本院本於原審確定之事實，自為判決，將第一審駁回上訴人後開之訴部分廢棄，命被上訴人再給付上訴人一百三十九萬八千八百二十元及自九十六年五月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並駁回被上訴人之第二審上訴。

資料來源：最高法院102年台上字第584號判決